[۶۵۱] [۶۵۲] [۶۵۳] [۶۵۴] [۶۵۵] [۶۵۶] [۶۵۷] [۶۵۸] [۶۵۹] [۶۶۰] [۶۶۱] [۶۶۲] [۶۶۳] [۶۶۴] [۶۶۵] [۶۶۶] [۶۶۷] [۶۶۸] [۶۶۹] [۶۷۰] [۶۷۱] [۶۷۲] [۶۷۳] [۶۷۴] [۶۷۵] [۶۷۶] [۶۷۷] [۶۷۸] [۶۷۹] [۶۸۰]
مضاربه
تعریف و اقسام مضاربه
ج۳، مسئله ۶۵۱ . «مضاربه» قراردادی است بین دو طرف؛ به این صورت که یکی از آنها سرمایه‌ای را به دیگری می‌دهد تا با آن تجارت (مانند خرید و فروش) کند و هردو در سود به نسبتی که قرار می‌گذارند، شریک باشند.
کسی که سرمایه را می‌دهد «مالک» و دیگری که خرید و فروش و تجارت را انجام می‌دهد، «عامل» نام دارد.
ج۳، مسئله ۶۵۲ . مضاربه دو نوع است:
الف. مضاربۀ «اذنی»؛ در این نوع مضاربه، مالک به عامل اذن و اجازه می‌دهد که با سرمایۀ مضاربه تجارت و خرید و فروش نماید تا در سود مضاربه – با توضیحی که خواهد آمد – با هم شریک باشند.
این نوع مضاربه، مضاربۀ اصطلاحی فقهی است که احکام آن در این فصل بیان می‌شود.
ب. مضاربه «معاوضی»؛ این نوع مضاربه، قراردادی است که طیّ آن معاوضه‌ای صورت می‌گیرد بین عمل تجارت و فعالیّت تجاری که بر عهدۀ عامل در مدّت معلوم قرار داده شده، در مقابل سهم معیّنی (به صورت کسری یا درصدی) از سود مضاربه برای عامل در همان مدّت.
بنابراین، در مضاربۀ معاوضی، عامل در قبال صاحب سرمایه، متعهّد و ملتزم می‌شود که در مدّت تعیین شده برای مضاربه اقدام به فعالیّت تجاری با سرمایۀ مضاربه نماید و از طرفی، صاحب سرمایه نیز در قبال عامل متعهّد می‌شود که وی استحقاق انجام فعالیّت تجاری با سرمایۀ مضاربه را در مدّت مقرّر شده داشته و سرمایۀ مذکور را از او پس نگیرد و سهم معیّنی از سود مضاربه نیز مال عامل باشد.
شایان ذکر است، بعضی از احکام این نوع مضاربه، با مضاربۀ اذنی متفاوت است؛ از جمله اینکه در مضاربۀ معاوضی باید مدّت مضاربه مشخّص گردد؛ ولی در مضاربۀ اذنی، مشخّص نمودن مدّت لازم نیست و تا زمانی که یکی از دو طرف، از قرارداد خویش منصرف نشده، مضاربه باقی است.
ج۳، مسئله ۶۵۳ . مضاربۀ اذنی، عقد «جایز» است.[۱]
بنابراین، مالک می‌تواند از اجازه‌ای که جهت تصرّف در مالش به عامل داده است، برگردد و عامل نیز ملزم به ادامۀ انجام کار با سرمایۀ مالک نیست و هر گاه خواسته باشد می‌تواند از کار خودداری نماید؛ چه قبل از شروع در کار باشد و چه بعد از آن؛ چه قبل از حاصل شدن سود باشد و چه بعد از آن؛ چه اینکه برای مضاربه مدّت زمانی تعیین شده باشد یا زمان خاصّی را برای آن در نظر نگرفته باشند؛
البتّه، اگر شرط کنند که آن را تا زمان معیّنی فسخ نکنند، شرط صحیح است و عمل به آن واجب می‌باشد؛ با این حال، اگر یکی از دو طرف فسخ کند، مضاربه فسخ می‌شود، هرچند وی به علّت مخالفت با شرط، گناه کرده است.
ج۳، مسئله ۶۵۴ . مضاربۀ معاوضی از عقدهای «لازم» است و هیچ یک از عامل و مالک قبل از مدّت مقرّر در قرارداد، حقّ فسخ آن را ندارند و عامل نیز ملزم به انجام کار و ادامۀ آن با سرمایۀ مالک در مدّت مذکور می‌باشد؛
مگر آنکه مالک یا عامل در ضمن قرارداد مضاربه، برای خود حقّ فسخ قرار داده باشد یا شرعاً حقّ فسخ برای مالک یا عامل به جهت خیار غبن، خیار تخلّف شرط و مانند آن ثابت باشد، یا آنکه با توافق هم قرارداد مضاربه را اقاله نمایند.
شرایط اصل مضاربه
ج۳، مسئله ۶۵۵ . قرارداد مضاربه «عقد»[۲] می‌باشد و برای محقّق شدنش، لازم است «ایجاب و قبول» صورت گیرد.
ج۳، مسئله ۶۵۶ . ایجاب و قبول در مضاربه نیز همانند خرید و فروش، به دو صورت «لفظی» و «عملی» قابل انجام است:
ایجاب و قبول لفظی؛ مثل اینکه مالک به قصد مضاربه بگوید: «با این پول تجارت کن و سود آن به صورت نصف بین ما تقسیم شود» و عامل هم به قصد پذیرش مضاربه بگوید: «قبول کردم».
ایجاب و قبول عملی مثل اینکه مالک به قصد مضاربه و تقسیم سود آن به نسبت نصف، مال و سرمایه را به عامل بدهد و او هم به همین قصد آن را بگیرد. همین طور، می‌توانند قراردادی را به صورت کتبی نوشته و دو طرف آن را به قصد انجام مضاربه امضا کنند.
شرایط مالک سرمایه و عامل
ج۳، مسئله ۶۵۷ . مالک و عامل در مضاربه باید نابالغ و دیوانه نباشند و مضاربه را با قصد و اختیار انجام دهند. همین طور، کسی که مال را برای مضاربه به عامل می‌دهد نسبت به آن مال، مالک یا در حکم مالک (مانند وکیل یا ولیّ شرعی مالک) باشد و نیز جزء سایر افرادی که از تصرّف در اموال خود ممنوع هستند[۳] (مانند سفیه و مفلّس) نباشد.
مسأله ۶۵۸. سفیه و همین طور مفلَّس بدون اجازۀ طلبکاران، می‌توانند عامل برای مضاربه باشند؛ مگر در صورتی که مضاربه موجب تصرّف آنان در اموال خودشان باشد.[۴]
ج۳، مسئله ۶۵۹ . اگر در قرارداد مضاربه قید شده باشد که عامل فقط خودش عمل تجارت را انجام دهد، طوری که انجام تجارت توسط خود او مورد مضاربه باشد، چنانچه عامل از تجارت نمودن عاجز باشد، مضاربه باطل است.
ج۳، مسئله ۶۶۰ . اگر انجام تجارت توسط خود عامل، شرط مضاربه باشد نه قید آن،[۵] در صورتی که عامل خودش از تجارت نمودن ناتوان شود، مضاربه صحیح است ولی مالک حقّ فسخ مضاربه را دارد.
ج۳، مسئله ۶۶۱ . اگر انجام تجارت توسط خود عامل نه قید مضاربه باشد و نه شرط آن، مضاربه در صورتی باطل است که عامل از تجارت مطلقاً (چه خودش و چه با کمک گرفتن از دیگران) عاجز و ناتوان باشد.
شایان ذکر است، در موارد باطل شدن مضاربه در این مسأله و مسألۀ «۶۵۹»، در صورتی که ناتوانی عامل پس از گذشت مدّتی از قرارداد مضاربه پدید آید، مضاربه از همان زمان باطل می‌شود.
ج۳، مسئله ۶۶۲ . اگر انسان بدون اجازه و وکالت و ولایت از طرف دیگری، اقدام به مضاربه با مال وی کند – مثل اینکه پولی را که به عنوان امانت و مانند آن در اختیارش بوده، به عنوان مضاربه از طرف صاحب پول به عامل بدهد تا با آن تجارت کند و عامل هم بپذیرد – چنین مضاربه‌ای فضولی است و مشابه احکامی که برای فروش فضولی مال دیگری ذکر شد، در مورد آن جاری است؛
پس چنانچه بعداً صاحب پول آن را اجازه دهد، مضاربه و همۀ معاملاتی که عامل انجام داده، صحیح است.
این حکم، برای مضاربه‌ای که به صورت فضولی از طرف عامل منعقد می‌شود نیز جاری است.
ج۳، مسئله ۶۶۳ . اگر انسان با پول دیگری بدون کسب اجازه و وکالت و ولایت از او یا احراز رضایت وی برای خودش اقدام به مضاربه کند، صاحب پول می‌تواند مضاربه را برای او یا برای خودش (صاحب پول) اجازه دهد و اگر برای هیچ یک اجازه ندهد، مضاربه باطل است.[۶]
ج۳، مسئله ۶۶۴ . در مضاربه لازم نیست هر یک از عامل و مالک، یک نفر باشند؛ بلکه اگر مالک یک نفر و عامل، دو یا چند نفر باشند – خواه مال نیز یکی یا متعدّد باشد و خواه مقدار سود تعیین شده برای هر یک از عامل‌ها مساوی یا متفاوت[۸] باشد – مضاربه صحیح است.
ج۳، مسئله ۶۶۵ . همان طور که در مسألۀ قبل ذکر شد در مضاربه، مالک سرمایه لازم نیست یک نفر باشد؛ پس اگر مالک دو یا چند نفر باشند – مثل اینکه مالی مشترک بین دو یا چند نفر باشد و آن را به یک نفر به مضاربه دهند – اشکال ندارد و در این صورت لازم نیست سود تعیین شده برای هر یک از مالک‌ها، متناسب با مقدار سرمایۀ وی باشد.
شرایط سرمایه
ج۳، مسئله ۶۶۶ . سرمایۀ مضاربه باید شرایط ذیل را داشته باشد:
- ۱. پول باشد؛
- ۲. عین باشد (نه منفعت و نه دین بنابر احتیاط واجب و نه کلّی در ذمّه)؛
- ۳. مقدار و اوصاف سرمایه معلوم باشد.
توضیح این شرایط، در ادامه ذکر می‌گردد.
۱. سرمایۀ مضاربه پول باشد
ج۳، مسئله ۶۶۷ . سرمایۀ مضاربه باید از پول‌هایی که معامله با آنها رایج است، باشد.[۸] بنابراین، کالا (مانند طلا، نقره، پارچه، برنج، روغن) را نمی‌توان به عنوان سرمایۀ مضاربه قرار داد.
۲. سرمایۀ مضاربه عین باشد (نه منفعت و نه دین بنابر احتیاط واجب و نه کلّی در ذمّه)
ج۳، مسئله ۶۶۸ . پولی که به عنوان سرمایۀ مضاربه قرار داده می‌شود، چند صورت دارد که در برخی از آنها مضاربه، صحیح و در برخی باطل است:
الف. عین پول؛ مثل آنکه مالک مبلغی پول مانند ۱۰۰۰ یورو حاضر کند و همان را سرمایۀ مضاربه قرار دهد.
ب. کلّی در معیّن؛ مثل آنکه مالک ۱۰ هزار یورو حاضر کند و مقدار ۱۰۰۰ یورو از همان پول را بدون تعیین، سرمایۀ مضاربه قرار دهد.
مضاربه، در این دو صورت صحیح است.
ج. کلّی در ذمّۀ مالک.[۹]
د. دین (طلبی که مالک از فرد دیگری دارد).
حکم این دو مورد، در دو مسألۀ بعد ذکر می‌گردد.
ج۳، مسئله ۶۶۹ . اگر سرمایۀ مضاربه، کلّی در ذمّۀ مالک قرار داده شود، یعنی مالک در هنگام انعقاد قرارداد مضاربه، مبلغ معیّنی را به عنوان سرمایۀ مضاربه بر عهده و ذمّه بگیرد – چه اینکه بخواهد آن را پس از انعقاد قرارداد از موجودی حساب خود در بانک (با کارت کشیدن یا غیر آن) به طرف مقابل منتقل کند یا مبلغی از دیگری گرفته و به عامل بدهد یا از پول‌هایی که به همراه خود یا جای دیگر دارد بپردازد یا از طریق دیگری آن سرمایه را تأمین کند – مضاربه در این صورت که هنگام انعقاد، بر عین پول واقع نشده، باطل است، هرچند قرار باشد مالک، مبلغ مذکور را بلافاصله پس از انجام قرارداد به عامل بدهد.
ج۳، مسئله ۶۷۰ . اگر مالک قبل از انعقاد قرارداد مضاربه، طلبی از فرد یا بانک یا مؤسّسۀ مالی اعتباری یا غیر آنها داشته و بخواهد همان طلبکاری خود را قبل از وصول، سرمایۀ مضاربه قرار دهد، صحّت چنین مضاربه‌ای محلّ اشکال است[۱۰] و مراعات مقتضای احتیاط در مورد آن ترک نشود؛ چه اینکه بدهکار خود عامل باشد یا فرد دیگر.
بنابراین، اگر ماهیّت حساب جاری یا حساب پس‌انداز بانکی، نوعی قرض دادن به بانک باشد، چنانچه مالک در هنگام انعقاد مضاربه بخواهد بخشی از موجودی حساب جاری یا پس‌انداز بانکی خود را (که شرعاً از بانک طلبکار است) – با دادن چک یا بدون آن – به عنوان سرمایۀ مضاربه قرار دهد، بنابر احتیاط واجب این مضاربه صحیح نیست؛[۱۱]
البتّه چنانچه مالک، عامل را وکیل کند تا پس از دریافت مبلغ از بانک، قرارداد مضاربه را بر سرمایۀ مضاربه (عین پولی که از بانک وصول و قبض شده) از طرف وی با خودش انجام دهد، مضاربه صحیح است. بنابراین، عامل، وکیل مالک در ایجاب مضاربه می‌باشد.[۱۲]
ج۳، مسئله ۶۷۱ . اگر شخصی مالی – به صورت امانت یا غیر از آن – در دست دیگری داشته باشد، می‌تواند با همان مال با وی قرارداد مضاربه منعقد کند؛ البتّه این مال باید به صورت عین شخصی باشد که توضیح آن در مسائل قبل بیان شد.
ج۳، مسئله ۶۷۲ . در صحیح بودن مضاربه شرط نیست، سرمایۀ مضاربه در دست عامل باشد. بنابراین، اگر سرمایۀ مضاربه در دست مالک باشد و عامل عهده‌دار خرید و فروش و تجارت شود، مضاربه صحیح است.
۳. مقدار و اوصاف سرمایه معلوم باشد
ج۳، مسئله ۶۷۳ . سرمایۀ مضاربه باید از نظر مقدار مبلغ و همین طور نوع پول (ریال، یورو، دینار و… ) معلوم باشد؛ در غیر این صورت، مضاربه باطل است.
شرط کار (کیفیّت سودآوری)
سود از تجارت حاصل شود
ج۳، مسئله ۶۷۴ . در مضاربه لازم است سود از طریق تجارت (مانند خرید و فروش) حاصل شود. بنابراین، اگر مالک، پول و سرمایه را به کسی بدهد که با آن زراعت کند یا آن را در باغبانی یا پرورش دام و طیور یا صیّادی و مانند آن بکار گیرد، مضاربه صحیح نیست.
همچنین، مضاربه در کارهای تولیدی و خدماتی مثل آشپزی، نانوایی، رنگرزی، خیّاطی، تولید پوشاک و ساخت و ساز مسکن صحیح نمی‌باشد و برای این امور می‌توان از قراردادهای شرعی مشابه استفاده نمود.[۱۳]
شرایط سهم عامل و مالک در سود مضاربه
سهم مالک و عامل در مضاربه باید شرایطی را که در ادامه ذکر می‌شود، داشته باشد.
الف. سهم آنان معیّن باشد
ج۳، مسئله ۶۷۵ . اگر هنگام قرارداد مضاربه، سهم سود هر یک از عامل و مالک معلوم نباشد و تعیین آن را به توافق بعدی واگذار کنند، مضاربه باطل است؛
البتّه، اگر در برخی از انواع تجارت در عرف بازار، سهم مالک و عامل معلوم باشد، طوری که عرفاً نیاز به ذکر آن نباشد، تصریح به آن لازم نیست.
ب. تقسیم سود بین مالک و عامل باشد
ج۳، مسئله ۶۷۶ . در مضاربه، سود باید فقط برای مالک و عامل باشد و اگر شرط شود که مقداری از سود به شخص دیگری داده شود مضاربه باطل است؛ مگر آنکه برای او انجام کاری را شرط کنند و آن کار مربوط به تجارتی باشد که در قرارداد مضاربه ذکر شده است.
ج. سهم آنان، به صورت درصدی یا کسری از سود باشد نه از اصل سرمایه
ج۳، مسئله ۶۷۷ . تعیین سهم ســود هر یــک از عامل و مالــک به صورت مبلغــی معیّــن – مانند یک میلیون تومان در ماه – صحیح نیست؛ همین طور، اگر سهم مالک یا عامل را به صورت درصدی یا کسری از سرمایه – مانند ۵ درصد کلّ مبلغ سرمایه – مضاربه قرار دهند، مضاربه صحیح نمی‌باشد.
بنابراین، تعیین سهم آنان باید به صورت درصدی (یا کسری) از سود باشد، مثل آنکه ۵۰ درصد سود را برای هر یک از طرفین قرار دهند یا مثلاً یک سوّم سود برای عامل و دو سوّم سود برای مالک سرمایه باشد.
ج۳، مسئله ۶۷۸ . اگر دو طرف بخواهند سود مالک (سرمایه‌گذار) را مبلغ ثابتی قرار دهند، مثلاً مالک، ۵۰ میلیون تومان یک ساله به عامل بدهد تا با آن تجارت کند و ماهانه مبلغ ۲ میلیون تومان به او (مالک) سود بدهد، می‌توانند پس از تعیین سود به صورت کسری یا درصدی – به توضیحی که در مسألۀ قبل بیان شد – به یکی از دو روش ذیل عمل کنند:
الف. مالک در ضمن مضاربه شرط کند که عامل مبلغ ۲ میلیون تومان را ماهانه به صورت «علی الحساب» به وی بپردازد و در پایان در وقت حسابرسی، مبلغ سود علی الحساب را با سود حقیقی سهم وی با توافق طرفین مصالحه کنند، یا در صورت بیشتر بودن سود سهم مالک، آن را به وی پرداخت نماید.
همین طور، شرط کند چنانچه سودی حاصل نشده، عامل، وی (مالک) را از بازپرداخت مبلغ علی الحساب ابراء ذمّه نماید.[۱۴]
ب. مالک با عامل در ضمن مضاربه شرط نماید در صورت حصول سود در هر ماه، سهم سود مالک را[۱۵] به مبلغ ۲ میلیون تومان در ذمّۀ خویش به صورت نقد مصالحه کند، سپس مبلغ مذکور را به حساب بانکی وی – مثلاً – واریز نماید.
همین طور، شرط کند در صورت عدم حصول سود ماهانه، مبلغ ۲ میلیون تومان را به‌طور مجّانی به وی اهدا یا مصالحه نماید.[۱۶]
ج۳، مسئله ۶۷۹ . هر گاه سودی برای مضاربه به دست آید، عامل و مالک به اندازۀ سهم قراردادی خود، در آن شریک می‌باشند و لازم نیست مال موجود نقد شود یا آن را تقسیم نمایند؛
پس اگر سرمایۀ مضاربه ۲۰ میلیون تومان باشد و سهم تعیین شده در مضاربه برای هر یک پنجاه درصد از سود باشد، چنانچه مثلاً این سرمایه فروخته شود و در اثر آن ۱۰ میلیون تومان سود حاصل شود، پنج ششم مال موجود (۲۵ میلیون تومان) – چه اینکه مال موجود، پول باشد یا طلب یا کالا – متعلّق به مالک و یک ششم آن (۵ میلیون تومان)، مال عامل می‌باشد.
ج۳، مسئله ۶۸۰ . اگر در بین مضاربه پس از تحقّق سود، مالک یا عامل درخواست تقسیم آن را بنمایند، چنانچه دیگری هم راضی باشد، تقسیم آن مانعی ندارد؛ ولی اگر یک طرف راضی نباشد، طرف مقابل نمی‌تواند او را مجبور به تقسیم کند؛
البتّه، در مواردی که درخواست کنندۀ تقسیم، حقّ فسخ مضاربه را داشته باشد، پس از فسخ در برخی از موارد می‌تواند دیگری را مجبور به تقسیم کند که احکام آن، در فصل «شرکت» ذکر می‌شود.
[۲] . معنای عقد، در مسألۀ «۷۵» توضیح داده شده است.
[۳] . توضیح مربوط به این افراد، در فصل «حَجر» ذکر می‌شود.
[۴] . در مورد مفلّس، منظور اموالی است که حاکم شرع وی را از تصرّف در آن منع کرده است.
[۵] . فرق بین «قید» و «شرط»، از توضیحات مذکور در مسألۀ «۴۷۳» معلوم می‌شود.
[۶] . در این مسأله و مسألۀ قبل، اگر مالک، مضاربه را رد کند و این رد زمانی باشد که عامل، معاملاتی با مال وی انجام داده، در این صورت نسبت به معاملات صورت گرفته احکام معاملۀ فضولی جاری می‌شود و مالک با وجود اینکه اصل مضاربه را رد کرده، می‌تواند هر یک از معاملات را رد کند یا اجازه دهد.
[۷] . هرچند مقدار کار تعیین شده برای هر یک از عامل‌ها، با یکدیگر برابر باشد.
[۸] . در زمان گذشته، معامله با سکّۀ طلا و نقره (طلا و نقره مسکوک) به عنوان پول، رایج بوده و در زمان حاضر، پول‌های فعلی جایگزین آن شده است.
[۹] . منظور از آن، دینی است که با خود عقد مضاربه بر ذمّۀ سرمایه‌گذار ثابت شود.
[۱۰] . مضاربه با «منفعت» نیز حکم مضاربه با «دین» را دارد. بنابراین، مثلاً سرمایه قرار دادن منفعت یک سالۀ مسافرخانه‌ای که اجاره داده می‌شود، محلّ اشکال است و مراعات مقتضای احتیاط در مورد آن ترک نشود.
[۱۱] . زیرا در این صورت، پولی که فرد در حساب جاری یا پس‌انداز قرض‌الحسنه دارد، طلب وی حساب می‌شود. همین طور، نسبت به پولی که ملک فرد بوده، اگر آن را بدون رعایت شرایط صحّت عقد قرض در اختیار بانک قرار دهد و بانک آن را تصرّف و مصرف نماید، بانک ضامن است (ضمان اتلاف یا غرامت) و فرد طلبکار از بانک محسوب می‌شود و قرار دادن چنین طلبی به عنوان سرمایۀ مضاربه محلّ اشکال است.
[۱۲] . با توجّه به شـرط مذکــور (شرط دوّم از شرایــط سرمایــه)، از آنجا کــه در حال حاضــر در بسیــاری از موارد – مخصوصاً نسبت به مبالغ زیاد – خود پول در اختیار افراد قرار نمی‌گیرد و غالباً معاملات از طریق پرداخت چک یا انتقال الکترونیکی (نقل اعتباری) در حساب‌های بانکی انجام می‌شود و پول به شکل فیزیکی وصول نمی‌گردد، مناسب است به جای مضاربه از قراردادهای جایگزین استفاده شود که برخی از آنها، در مسألۀ «۷۱۴» ذکر می‌شود.
[۱۳] . مانند آنچه در مسألۀ «۷۱۴» ذکر می‌شود.
[۱۴] . مالک می‌تواند در ضمن مضاربه، از عامل برای ابراء ذمّۀ خویش در صورت عدم حصول سود وکالت بگیرد.
[۱۵] . منظور، سود تحقّق یافته‌ای است که به صورت کسری یا درصدی از درآمد و عائدات (نه اصل سرمایه) در مضاربه تعیین شده است، چه مقدار آن سود حسابرسی و معلو م شده باشد و چه هنوز مقدار دقیق سود حاصل شده حسابرسی نشده و معلوم نباشد.
[۱۶] . شایان ذکر است مالک یا عامل می‌توانند در ضمن مضاربه برای خویش نسبت به موارد مذکور وکالت بگیرند تا خود مصالحه یا هبه را انجام دهند و علاوه بر این، طرفین می‌توانند به جای مضاربه از قراردادی که در مسألۀ «۷۱۴» ذکر می‌شود استفاده نمایند.